Que es el Fuero Laboral

Nuestro ordenamiento jurídico no entrega una definición de “Fuero”, por lo cual se hace necesario determinar el sentido y alcance de esta palabra.

Al respecto el Profesor Sr. Guido Machiavello C. ha definido el fuero como “Inamovilidad laboral, es una forma de protección legal, establecida a favor de los trabajadores que se encuentran en un estado de “vulnerabilidad”, con el fin de evitar que arbitrariamente, sean despedidos de su trabajo, en tanto dure dicho estado”³⁷.

El fuero laboral está establecido en favor de ciertos y determinados trabajadores, los que por encontrarse en un especial estado de vulnerabilidad, requieren de una mayor protección por parte de la ley, lo que se traduce en que el trabajador goce de cierta estabilidad permanente en su empleo, mientras subsistan las condiciones o circunstancias que dieron origen a que fuese titular de esta protección (maternidad, detentación de cargos de representación laboral o participación en actividades colectivas).

El hecho de que un trabajador goce de fuero no significa que no pueda ser despedido por el empleador o que no cese en el desempeño de su cargo por término de contrato, esto debido a que en nuestra legislación no se consagra un sistema de estabilidad absoluta, sino que un sistema de estabilidad relativa.

Se entiende por “Estabilidad Absoluta”, el sistema que impide al empleador poner término a la relación laboral por un acto unilateral de voluntad, sancionando tal conducta con la nulidad del despido, permitiéndole únicamente la disolución del vinculo laboral, por causa legal expresa y en el caso de no ser así, le ordena la reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo.

En la “Estabilidad Relativa”, el empleador también se encuentra imposibilitado de despedir al trabajador por su sola voluntad, sin embargo, a diferencia del sistema de estabilidad absoluta, si el despido es arbitrario, el trabajador deberá ser indemnizado por parte del empleador³⁸.

No obstante que el ordenamiento jurídico laboral, no contempla definición alguna de fuero laboral, entrega algunas normas que hacen referencia a esta institución, entre las cuales se pueden señalar las siguientes:

–Artículo 174 (Procedimiento de autorización para despedir a un trabajador aforado).

–Artículo 194 y siguientes (Fuero maternal).

–Artículo 201 (Fuero de que goza el padre que hace uso del permiso postnatal parental).

–Artículo 221 (Fuero de los Trabajadores que concurren a la constitución de un sindicato de empresa, de establecimiento de empresa o de un sindicato interempresa. Y de los trabajadores que constituyen un Sindicato de Trabajadores Transitorios o Eventuales).

–Artículo 229 (Fuero del delegado sindical de los trabajadores de una empresa que estén afiliados a un sindicato interempresa o de trabajadores eventuales o transitorios).

–Artículos 237 y 238 (Fuero de los candidatos a directores sindicales.

–Artículo 243 (Fuero de los directores sindicales y de los representantes titulares de los trabajadores del comité paritario de higiene y seguridad).

–Artículo 274 (Fuero de los directores de federación y confederación).

–Artículo 283 (Fuero de director de central sindical).

–Artículo 302 (Fuero del delegado personal).

–Artículos 309 y 310 (Fuero de los trabajadores que participan en el proceso de negociación colectiva).

De acuerdo a todo lo anteriormente señalado, se puede definir esta institución como la “Protección legal de la que gozan determinados trabajadores que se encuentran en una situación de vulnerabilidad, frente a su empleador y que la ley ha estimado necesario proteger en resguardo de ciertos bienes jurídicos, garantizando así al trabajador que no podrá ser despedido válidamente por su empleador, sin que éste último haya obtenido, previamente, autorización del juez competente o, en su caso y en forma excepcional, garantizando al trabajador que sólo podrá ser despedido por una o más causales especificas, sin la referida autorización previa”³⁹.

Requisitos del Fuero

Los trabajadores para gozar de esta protección que otorga el legislador deben reunir los siguientes requisitos:

A- Se debe tener el carácter de Trabajador, el artículo 3 del Código del Trabajo define “Trabajador”, señalando al respecto “Toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación y en virtud de un contrato de trabajo”, por lo que se requiere una relación de dependencia del trabajador con el empleador y que exista al respecto un contrato de trabajo.

B- Que el contrato de trabajo se encuentre vigente, esto es, que a la relación laboral no se le haya puesto término por causal alguna, antes de la concurrencia de las circunstancias que habilitan al trabajador para gozar de fuero.

C- Que la persona determinada se encuentre en algunos de los casos o situaciones previstas en nuestro ordenamiento laboral, el trabajador debe encontrarse en algunos de los casos taxativos contemplados por el legislador⁴⁰.

Clasificación del Fuero

 Fuero Maternal: 

Artículo 194: “La protección a la maternidad se regirá por las disposiciones del presente titulo y quedan sujetos a ellas los servicios de la administración pública, los servicios semifiscales, de administración autónoma, de las municipalidades y todos los servicios y establecimientos, cooperativas o empresas industriales, extractivas, agrícolas o comerciales, sean de propiedad fiscal, semifiscal, de administración autónoma o independiente, municipal o particular, o perteneciente a una corporación de derecho público o privado.

Las disposiciones anteriores comprenden sucursales o dependencias de los establecimientos, empresas o servicios indicados

Estas disposiciones beneficiaran a todas las trabajadoras que dependan de cualquier empleador, comprendidas aquellas que trabajan en su domicilio y, en general a todas las mujeres que estén acogidas a algún sistema previsional.

Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadoras, su permanencia o renovación de contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la ausencia o existencia de embarazo, ni exigir para dichos fines certificado o examen alguno para verificar si se encuentra o no en estado de gravidez”.

Esta protección a la maternidad se establece en favor de la salud de la madre trabajadora con motivo del embarazo y del que esta por nacer, como la del hijo ya nacido.

Se debe tener presente que la protección que otorga el fuero a las trabajadoras, está orientado a asegurar una estabilidad en el empleo por un periodo determinado, con el objeto de mantener los ingresos de éstas, para que puedan sustentar los gastos que acarrea su estado de embarazo y la mantención del recién nacido.

Este sistema de protección a la mujer embarazada es de indispensable regulación, pues si no estuviese establecido, la estabilidad de la trabajadora en su empleo se vería amenazada, ya que el empleador pondría término a la relación laboral invocando que el estado de embarazo provoca una disminución en la eficiencia productiva de la mujer, por lo cual ésta ya no sería eficaz en su desempeño laboral, sumado que al ser despedida se produciría una interrupción y pérdida de sus ingresos, lo que pondría en peligro su mantención como la del que está por nacer.

Tratándose de mujeres o de hombres solteros o viudos que manifiesten al tribunal su voluntad de adoptar un hijo en conformidad a las disposiciones de la Ley Nº19.620, el plazo de un año establecido en el inciso primero se contará desde la fecha en que el juez, mediante resolución dictada al efecto, confíe a estos trabajadores el cuidado personal del menor en conformidad al artículo 19 de la Ley Nº19.620 o bien le otorgue la tuición en los términos del inciso tercero del artículo 24 de la misma ley.

Sin perjuicio de lo antes indicado, cesará de pleno derecho el fuero establecido en el inciso precedente desde que se encuentre ejecutoriada la resolución del juez que decide poner término al cuidado personal del menor o bien aquella que deniegue la solicitud de adopción. Cesará también el fuero en el caso de que la sentencia que acoja la adopción sea dejada sin efecto en virtud de otra resolución judicial.

Si por ignorancia del estado de embarazo o del cuidado personal o tuición de un menor en el plazo y condiciones indicados en el inciso segundo se hubiere dispuesto el término del contrato, en contravención a lo dispuesto en el artículo 174, la medida quedará sin efecto y la trabajadora volverá a su trabajo, para lo cual bastará la sola presentación del correspondiente certificado médico o de matrona, o bien de una copia autorizada de la resolución del tribunal que haya otorgado la tuición o cuidado personal del menor, en los términos del inciso segundo, según sea el caso, sin perjuicio del derecho a remuneración por el tiempo en que haya permanecido indebidamente fuera del trabajo, si durante ese tiempo no tuviere derecho a subsidio. La afectada deberá hacer efectivo este derecho dentro del plazo de 60 días hábiles contados desde el despido.

Por lo tanto, se puede concluir que toda mujer que esté sujeta a una relación laboral, en virtud de cualquier tipo de contrato está protegida por el fuero maternal, generando éste la imposibilidad para el empleador, por un período determinado de tiempo, de despedir a la trabajadora sin previa autorización judicial.

Si una trabajadora estando amparada por el fuero maternal es despedida debe recurrir inmediatamente a la Inspección del Trabajo para denunciar tal hecho, la que ordenará al empleador la reincorporación inmediata de la trabajadora a sus labores, dentro de un plazo de 60 días hábiles desde la separación laboral.

El fuero maternal rige desde la concepción, es decir, desde el inicio del embarazo, hasta un año después de expirado el período postnatal o periodo postnatal suplementario, siendo un derecho irrenunciable.

En cuanto al fuero maternal por adopción, las mujeres, hombres solteros o viudos que adoptan un hijo(a), en conformidad con la Ley de Adopción, gozan de fuero con la precisión de que el plazo de un año se cuenta desde la fecha que la resolución, dictada al efecto, confíe a estos trabajadores el cuidado personal del menor.

Fuero de las Trabajadoras de Casa Particular

La Ley N°20.786, publicada en el Diario Oficial el 27 de octubre de 2014, que modifica “La jornada, descanso y composición de la remuneración de los trabajadores de casa particular, y prohibe la exigencia de uniforme en lugares públicos”, modificó los artículos 54, 149, 150 y 151 del Código del Trabajo. Además agregó el artículo 146 bis y 146 ter y 151 bis, nuevos.

Estableciendo la nueva legislación la obligación del empleador de registrar el contrato de trabajo dentro de los 15 días siguientes a su celebración en una oficina de la Inspección del Trabajo, correspondiente al domicilio en se efecturará la labor o en el sitio web de esa entidad, con las mismas estipulaciones pactadas en el contrato. Además el contrato de trabajo deberá contener además de la individualización de las partes, la remuneración y las funciones de la trabajadora o trabajador, asimismo, deberá señalar el tipo de labor; domicilio especifico en el que se prestarán los servicios y en caso de que la labor sea de asistencia a personas que requieran atención o cuidados especiales, deberá estipularse expresamente.

Cabe tener presente, que la trabajadora de casa particular tiene los mismos derechos que cualquier otra clase de trabajadora,   se les hizo extensible las normas de protección a la maternidad, es decir, fuero y derecho a descanso pre y postnatal, permisos suplementarios y permiso postnatal parental, por lo que no podrán ser despedidas durante todo el tiempo que dure su embarazo y hasta un año después de vencido el descanso post natal, quedando sujetas al artículo 174 del Código del Trabajo, el cual indica que el empleador no puede poner término al contrato de trabajo sino con autorización previa del juez competente, quien sólo la puede conceder en los casos señalados en dicho artículo.

Fuero de los Candidatos a Directores Sindicales

Al respecto, es importante señalar que en virtud de la normativa de la O.I.T. contenida en la Recomendación N°119, como en el Convenio N°158, en su artículo 5, se consigna lo siguiente:

“No constituirá causa justificada para la terminación de la relación de trabajo… ser candidato o representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en su calidad”.

Como se puede apreciar el ser candidato o director sindical, no es una causal legal, válida, para ponerle término a la relación laboral, si no que por el contrario constituye una razón más que suficiente, para otorgar la protección legal necesaria al trabajador y así poder asegurar su estabilidad en el empleo.

El fuero del que gozan los candidatos a directores sindicales, se encuentra regulado por los artículos 236, 237, 238 y 243 del Código del Trabajo.

Artículo 236: “Para ser elegido o desempeñarse como director sindical o delegado sindical de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 229, se requiere cumplir con los requisitos que señalen los respectivos estatutos”.

Sindicato Interempresa

Se encuentra regulado en el inciso tercero del artículo 221 del Código del Trabajo:

Artículo 221 inciso 3: “Los trabajadores que concurran a la constitución de un sindicato de empresa, de establecimiento de empresa o de un sindicato interempresa, gozan de fuero laboral desde los diez días anteriores a la celebración de la respectiva asamblea constitutiva y hasta treinta días de realizada. Este fuero no podrá exceder de 40 días”.

Este inciso fue agregado al artículo 221, por la Ley N°19.759, del 5 de octubre del 2001, que reformó el Código del Trabajo, extendiéndole el fuero laboral de que gozaban los directores sindicales a todos los trabajadores que concurrieran a la constitución de un sindicato.

Durante la tramitación de esta norma en el Congreso Nacional, se discutió la posibilidad de que los trabajadores gozaran de fuero desde que se le notificara al empleador la fecha de la asamblea de constitución de un sindicato, con el objeto de que éste pudiera saber desde cuando se haría aplicable el fuero, sin embargo dicha posibilidad fue desestimada. Al respecto el Ministro del Trabajo de la época, don Ricardo Solari Saavedra, señaló que si se practicara dicha notificación, se iría en contra del principio de libertad sindical, siendo justamente aquel principio el que se intenta fortalecer, sosteniendo que esta clase de fuero, al igual que el de los trabajadores transitorios, opera en forma retroactiva de la misma manera que el fuero maternal⁶².

 Fuero     de    los     Trabajadores        que     constituyen       un    Sindicato       de Trabajadores Transitorios o Eventuales

los directores sindicales a los trabajadores que concurren a la constitución de un sindicato transitorio o eventual. Así, estos trabajadores gozan de fuero, desde los diez días anteriores a la asamblea constitutiva y hasta el día siguiente de la misma, no pudiendo exceder de 15 días, sin perjuicio que dicho fuero sólo los amparará durante la vigencia de su contrato, sin que se requiera solicitar su desafuero al termino del mismo⁶³.

Fuero del Delegado Sindical de los Trabajadores de una Empresa que estén afiliados a un Sindicato Interempresa o de Trabajadores Eventuales o Transitorios

El artículo 229 del Código del Trabajo regula trata del fuero de este tipo de trabajadores, haciendo expresa mención de que éstos gozarán del fuero regulado en el artículo 243 del Código del Trabajo

Fuero del Delegado del Personal

Se encuentra regulado en el artículo 302 del Código del Trabajo, que en su inciso 3 hace expresa mención, a que el delegado del personal deberá reunir los requisitos exigidos para ser director sindical y gozará del fuero regulado en el artículo 243 del mencionado Código.

Artículo 302: “En las empresas o establecimientos en que sea posible constituir uno o más sindicatos en conformidad a lo dispuesto en el artículo 227, podrán elegir un delegado del personal los trabajadores que no estuvieren afiliados a ningún sindicato, siempre que su número y porcentaje de representatividad les permita constituirlo de acuerdo con la disposición legal citada. En consecuencia, podrán existir uno o más delegados del personal, según determinen agruparse los propios trabajadores, y conforme al número y porcentaje de representatividad señalados.

La función del delegado del personal será la de servir de nexo de comunicación entre el grupo de trabajadores que lo haya elegido y el empleador, como asimismo, con las personas que se desempeñen en los diversos niveles jerárquicos de la empresa o establecimiento. Podrá también representar a dichos trabajadores ante las autoridades del trabajo.

El delegado del personal deberá reunir los requisitos que se exigen para ser director sindical; durará dos años en sus funciones; podrá ser reelegido indefinidamente y gozará del fuero a que se refiere el artículo 243.

Los trabajadores que elijan un delegado del personal lo comunicarán por escrito al empleador y a la Inspección del Trabajo, acompañando una nómina con sus nombres completos y sus respectivas firmas. Dicha comunicación deberá hacerse en la forma y plazos establecidos en el artículo 225.

Respecto del fuero de los delegados del personal contratados por plazo fijo o por obra o servicio determinado regirá la misma norma del artículo 243 inciso final”.

Fuero de los Directores de Federaciones y Confederaciones

Se encuentra establecido en el artículo 274 inciso 1 del Código del Trabajo, el cual indica el período del que estarán amparados por fuero, incluso aún cuando no conserven su calidad de director sindical base.

Artículo 274 inciso 1: “Todos los miembros del directorio de una federación o confederación mantendrán el fuero laboral por el que están amparados al momento de su elección en ella por todo el período que dure su mandato y hasta seis meses después de expirado el mismo, aún cuando no conserven su calidad de dirigentes sindicales de base. Dicho fuero se prorrogará mientras el dirigente de la federación o confederación sea reelecto en periodos sucesivos”

Fuero     de    los     Trabajadores        involucrados        en    una     Negociación Colectiva

Se encuentra regulado por el artículo 309 del Código del Trabajo, el que señala:

Artículo 309: “Los trabajadores involucrados en una negociación colectiva gozarán del fuero establecido en la legislación vigente, desde los diez días anteriores a la presentación de un proyecto de contrato colectivo hasta treinta días después de la suscripción de este último, o de la fecha de notificación a las partes del fallo arbitral que se hubiere dictado.

Sin embargo, no se requerirá solicitar el desafuero de aquellos trabajadores sujetos a plazo fijo, cuando dicho plazo expirare dentro del período a que se refiere el inciso anterior”.

El artículo 309 anterior a la reforma impulsada por la Ley N°19.759, disponía: “Los trabajadores involucrados en una negociación colectiva gozarán del fuero establecido en la legislación vigente, desde los diez días anteriores a la presentación del proyecto de contrato colectivo hasta la suscripción de este último, o hasta la fecha de notificación a las partes del fallo arbitral que se dicte”.

La Ley N°19.759 sustituyó el referido artículo, ampliando el período del fuero que gozará el trabajador a un plazo de treinta días de suscrito el contrato o de la fecha de notificación a las partes del fallo arbitral⁶⁴

Fuero de los Miembros de la Comisión Negociadora

 El Código del Trabajo se refiere a esta protección legal en su artículo 310.

Artículo 310: “El fuero a que se refiere el artículo anterior se extenderá por treinta días adicionales contados desde la terminación del procedimiento de negociación, respecto de los integrantes de la comisión negociadora que no estén acogidos al fuero sindical.

Sin embargo, no se requerirá solicitar el desafuero de aquellos trabajadores sujetos a plazo fijo, cuando dicho plazo expirare dentro del periodo comprendido en el inciso anterior”.

Fuero de uno de los Representantes Titulares de los Trabajadores del Comité Paritario de Higiene y Seguridad

 Al respecto hay que tener en cuenta el inciso 4, 5 y 6 del artículo 243 del Código del Trabajo:

Artículo 243 inciso 4, 5 y 6: “En las empresas obligadas a constituir Comités Paritarios de Higiene y Seguridad, gozará de fuero, hasta el término de su mandato, uno de los representantes titulares de los trabajadores. El aforado será designado por los propios representantes de los trabajadores en el respectivo Comité y sólo podrá ser reemplazado por otro de los representantes titulares y, en subsidio de éstos, por un suplente, por el resto del mandato, si por cualquier causa cesare en el cargo. La designación deberá ser comunicada por escrito a la administración de la empresa el día laboral siguiente a este.

Si en una empresa existiese más de un Comité, gozará de este fuero un representante titular en el Comité paritario permanente de toda la empresa, si estuviese constituido; y en caso contrario, un representante titular del primer Comité que se hubiere constituido. Además, gozará también de este fuero, un representante titular de los trabajadores en los Comités paritarios de Higiene y Seguridad constituidos en faenas, sucursales o agencias en que trabajen más de doscientas cincuenta personas.

Sin perjuicio de lo señalado en este artículo, tratándose de directores de sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios o de los integrantes aforados de los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad, cuyos contratos de trabajo sean a plazo fijo o por obra o servicio determinado, el fuero los amparará, sólo durante la vigencia del respectivo contrato, sin que se requiera solicitar su desafuero al termino de cada uno de ellos”.

Fuero de los Directores de una Central Sindical

 Se encuentra establecido en el artículo 283 del Código del Trabajo, el cual señala:

Artículo 283: “Los integrantes del directorio de una central sindical que, al momento de su elección en ella, estuvieren amparados por fuero laboral o que sean directores de una asociación gremial, gozarán de este fuero durante el período por el cual dure su mandato en la central y hasta seis meses después de expirado éste. Dicho fuero se mantendrá aun cuando el director de la central deje de ser dirigente de su organización base y mientras éste sea reelecto en períodos sucesivos en el directorio de la central. Asimismo, los miembros del directorio de una central sindical que sean directores de una asociación de funcionarios de la administración civil del Estado y de las municipalidades, gozarán de inamovilidad funcionaria, durante el mismo lapso a que se refiere el párrafo anterior.

Los directores de las centrales sindicales podrán excusarse de su obligación de prestar servicios a su empleador por todo el período que dure su mandato y hasta un mes después de expirado éste, sin derecho a remuneración. Este período se considerará como efectivamente trabajado para todos los efectos legales y contractuales.

El director de una central sindical que no haga uso de la opción contemplada en el inciso anterior, tendrá derecho a que el empleador le conceda hasta veinticuatro horas semanales, acumulables dentro del mes calendario, de permisos para efectuar su labor sindical.

El tiempo que abarquen los permisos antes señalados se entenderá como efectivamente trabajado para todos los efectos, y las remuneraciones por ese período serán de cargo de la central sindical.

Las normas sobre permisos y remuneraciones podrán ser modificadas de común acuerdo por las partes, sólo en cuanto excedan de los montos establecidos en los incisos precedentes”.

Procedimiento de Autorización

 El que el trabajador este amparado por esta protección legal denominada fuero, no significa que goce de una inamovilidad absoluta respecto de su empleo, sino que más bien consiste en una inamovilidad relativa, ya que en caso que el empleador o en su defecto quien lo represente, quiera ponerle termino a la relación laboral existente con el trabajador aforado, sólo podrá hacerlo si cuenta con la autorización previa del juez competente y en los casos expresamente contemplados por nuestra legislación, por lo cual si éste despide a un trabajador esté investido de fuero, sin concurrir los requisitos antes señalados, dicha desvinculación sería ilegal.

Quien debe solicitar el desafuero es el empleador, sin embargo surge la duda acerca de que si el propio trabajador podría solicitar su desafuero o bien el Tribunal actuando de oficio lo pudiese decretar.

Analizando el artículo 174 del Código del Trabajo, puede desprenderse que los únicos casos, en que el trabajador podría solicitar su desafuero, con el fin de poner término a su relación laboral, sería invocando las causales N°4 y 5 del artículo 159 del referido Código, correspondientes a las llamadas “Causales Objetivas”.

En cuanto a si el Tribunal de oficio pudiera decretar el desafuero del trabajador, no es posible, debido a que no existe ninguna norma en nuestra legislación laboral que lo autorice⁶⁵.

Artículo 174: “En el caso de los trabajadores sujetos a fuero laboral, el empleador no podrá poner término al contrato sino con autorización previa del juez competente, quien podrá concederla en los casos de las causales señaladas en los números 4 y 5 del artículo 159 y en las del artículo 160.

El juez, como medida prejudicial y en cualquier estado del juicio, podrá decretar, en forma excepcional y fundadamente, la separación provisional del trabajador de sus labores, con o sin derecho a remuneración. Si el tribunal no diere autorización para poner término al contrato de trabajo, ordenará la inmediata reincorporación del que hubiere sido suspendido de sus funciones. Asimismo, dispondrá el pago íntegro de las remuneraciones y beneficios, debidamente reajustados y con el interés señalado en el artículo precedente, correspondientes al período de suspensión, si la separación se hubiese decretado sin derecho a remuneración. El período de separación se entenderá efectivamente trabajado para todos los efectos legales y contractuales”.

La norma anteriormente descrita indica que quien debe autorizar el desafuero es el juez, sin embargo no lo obliga a concederle al empleador la referida autorización para poder ponerle término a la relación laboral con un trabajador aforado, aun cuando concurra alguna de las causales que hacen precedente el desafuero, ya que la norma señala expresamente “Podrá concederla”, por lo que queda a criterio del juez el concederla o denegarla, pudiendo éste tomar en consideración para su decisión, atenuantes o circunstancias que mitiguen la falta del trabajador en que ha incurrido y dado origen a la solicitud de autorización⁶⁶.

Para dilucidar cuál es el Tribunal competente antd el que debe solicitarse el desafuero, deben conjugarse los artículos 420 y 422 del Código del Trabajo.

El primero señala que es de competencia de los Juzgados de Letras del Trabajo el conocer de las cuestiones suscitadas entre empleadores y trabajadores por aplicación de las normas laborales y el segundo indica cual Tribunal es el competente en razón del factor territorio para conocer del asunto controvertido.

En cuanto al procedimiento de autorización, no existe un procedimiento especial que lo regule, ni norma expresa en la legislación laboral que lo contemple, por lo que se debe recurrir al artículo 174 del Código del Trabajo, única norma que hace alusión a este procedimiento, el que lleva a concluir que el procedimiento de autorización se regirá por el Procedimiento de Aplicación General, contemplado en el mencionado Código, en su Libro V, Título I, Capítulo II, Párrafo 3, artículo 446 en adelante, sin embargo la norma del artículo 496 del mismo  Código,  que  regula  el  “Procedimiento  Monitorio”,  pone  en cuestionamiento que quizas el procedimiento aplicable no es el general sino este procedimiento especial.

En definitiva, la única acción que es regulada por el artículo 201 del Código del Trabajo, es la de “Reincorporación Laboral”, la que condice con las características del procedimiento monitorio, acción que busca constatar la calidad de embarazada de la trabajadora, de cuidado personal o tuición de un menor, en los plazos y condiciones establecidos en el inciso 2 del artículo en cuestión, al momento de ser despedida, circunstancias que son de fácil acreditación, bastando así el certificado médico en el que se dé cuenta de la época de concepción y estado de embarazo de la trabajadora, por lo que se justifica que la acción referida se tramite a través del procedimiento monitorio, para así otorgarle una protección eficaz a la trabajadora(r) que ha sido afectada por la infracción de la disposición que regula el fuero maternal.

El determinar por cual procedimiento el empleador debe solicitar la autorización previa a la que alude nuestra legislación laboral ha sido tema de discusión tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial, no existiendo coincidencia a través de que procedimiento se debe sustanciar, sin embargo nuestros Tribunales se han inclinado en mayor parte por el procedimiento de aplicación general. Esto porque es el mecanismo más eficiente, para que el fondo del asunto sea fallado, observando el conjunto de pruebas que se puedan hacer valer en el proceso.

El Código del Trabajo, no se refiere expresamente a la oportunidad en que el empleador deba interponer la acción de desafuero, sin embargo en su artículo 174 faculta al empleador a solicitarlo sólo en las causales legales consagradas en los números 4 y 5 del artículo 159 y en las del artículo 160, por lo que se desprende que debería obtener dicha autorización previa a efecturar el despido del trabajador.

¿ Cuando se debe interponer la demanda para desaforar a un trabajador?

Para determinar en qué momento el empleador debe interponer dicha acción, se debe distinguir de que tipo de contrato se trata, si es un contrato a plazo, debería interponerse antes del vencimiento del mismo; tratándose de un contrato por obra o faena, antes del término de la obra o faena, ya que en el caso de no accionarse en ese momento, se podría argumentar por parte del trabajador que el contrato se ha transformado en indefinido; en el caso de que se invoque alguna de las causales del artículo 160 del Código del Trabajo, al momento de darle aviso de despido al trabajador(a) aforado, de no hacerlo así, podría estimarse que ha operado por parte del empleador el perdón de la causal

Las únicas causales que pueden ser invocadas por el empleador para solicitar el desafuero de acuerdo al artículo 174 del Código del Trabajo son:

1. Vencimiento del plazo convenido en el contrato. (Artículo 159 n°4 Código del Trabajo).
2. Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato (Artículo 159 n°5 Código del Trabajo).
3. Por los hechos ilícitos enumerados en el artículo 160 del Código del Trabajo, el que señala lo siguiente:

Procedimiento de Reclamo

El fuero es una protección legal al trabajador, ya sea en razón a su cargo de representación gremial, como es el caso de los dirigentes sindicales, o bien en razón a la protección de la vida del que está por nacer y la vida de la trabajadora embarazada, motivos que le impiden al empleador despedir a su voluntad a los trabajadores que se encuentran amparados por esta protección legal. En caso que el trabajador sea separado ilegalmente de su trabajo por su empleador, sin que este último cuente con la autorización previa de desafuero de un juez competente, como lo exige nuestra legislación en el artículo 174 del Código del Trabajo, el trabajador afectado puede interponer una denuncia o reclamo ante la Inspección del Trabajo, la que realizará todas las gestiones necesarias para que el empleador reincorpore al trabajador afectado a sus funciones.

Si el empleador aún con la intervención de la Inspección del Trabajo se negase a reincorporar al trabajador, este último podrá interponer una demanda, exigiendo que se declare la nulidad del despido por haber infringido el empleador la normativa laboral vigente.

Así los siguientes trabajadores tienen derecho a interponer una denuncia por la separación ilegal de sus funciones:

• Mujeres
• Padres que gocen del permiso post natal parental cedido por la madre, en todo o parte.
• Dirigentes
• Delegados de Delegados
• Trabajadores involucrados en una negociación colectiva, como los miembros de la comisión negociadora.

Estos trabajadores al interponer la denuncia o reclamo, deben acompañar los documentos que acrediten que están amparados por fuero laboral:

• Los dirigentes sindicales, el delegado sindical, el delegado de personal, o el representante paritario deben presentar un documento o credencial que acredite su calidad de trabajador aforado.
• La trabajadora embarazada, puede acreditar su estado de embarazo con un certificado extendido por un médico o matrona que de cuenta de su estado de gravidez, o bien en caso que este haciendo uso de su descanso postnatal, puede acompañar un certificado del médico o matrona que haya asistido el parto.

La denuncia o reclamo debe interponerla ante la Inspección de Trabajo respectiva a su jurisdicción.

La Inspección procederá a instruir la reincorporación inmediata del trabajador afectado a sus funciones. Hay que tener presente que durante el tiempo en que el trabajador es separado de sus funciones, continúan vigentes en su totalidad todas las obligaciones derivadas del contrato de trabajo.

Al tener esta denuncia la calidad de urgente, su solución se pretende lograr a través de una visita de un fiscalizador con el afectado en la empresa a la cual este ultimo pertenece, o bien con una actuación conciliadora en un comparendo realizado en la propia Inspección. En el caso que el empleador no cuente con la autorización previa del juez competente, la Inspección le aplicará una multa administrativa. Si aun así el empleador se negase a reincorporar al trabajador aforado separado de sus funciones, el afectado deberá interponer una demanda por nulidad de despido para hacer efectivo el derecho que le asiste.

El plazo para interponer la demanda por nulidad de despido es de sesenta días hábiles desde el momento en se produjo la separación ilegal, dicho plazo se suspende si el afectado ha hecho una denuncia ante la Inspección del Trabajo respectiva⁶⁹. Debiendo el tribunal ordenar la reincorporación del trabajador a sus funciones, así como el pago integro de las remuneraciones y demás beneficios devengados entre la fecha de la separación ilegal. En el caso que no se produjese el reintegro del trabajador afectado ya sea porque es imposible o bien porque el empleador se negase a ello, el tribunal deberá ordenar el pago integro de las remuneraciones que le hubiesen correspondido al trabajador desde la fecha de la separación ilegal de sus funciones hasta la expiración del fuero de que goza, debiendo además pagar todas las otras prestaciones adeudadas como la indemnización sustitutiva del aviso previo, la indemnización por años de servicio, la compensación del feriado legal y otras prestaciones que puede tener derecho el trabajador por término de su relación laboral⁷⁰.